En la ciudad de A Coruña, a nueve de julio de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que con el Nº 4078/14 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por "Celtifarma, S.L.", representada por D. José Amenedo Martínez y dirigida por D. Rafael Ariño Sánchez, contra la Resolución de 3-12-2013 de la Consellería de Sanidade. Es parte demandada la Consellería de Sanidade, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia . La cuantía del recurso es de 1 065 025,30 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Una vez admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, solicitó que se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Una vez practicadas, con el resultado que consta en autos, las pruebas admitidas, y cumplimentado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo fin, por providencia de 11-6- 15, se fijó el día 25-6-2015.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Es ponente el Magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 3-12-2013 de la Consellería de Sanidade por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de 14-8-2013 de su Dirección Xeral de Innovación e Xestión da Saúde Pública, dictada en el expediente sancionador 5/12 AF, que impuso a la recurrente una sanción de multa de 1 000 000 euros como responsable de una infracción muy grave tipificada en el artículo 56.c).9ter de la Ley 5/1999 ; otra de 50 000 euros como responsable de una infracción muy grave tipificada en el artículo 43.a) de la Ley 8/2008; y otra de 15 025,30 euros como responsable de una infracción grave tipificada en el artículo 42.c) de la Ley 8/2008.

SEGUNDO: En los fundamentos jurídicos de la demanda, y en apoyo de la pretensión de que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, se alega: a) en relación con la primera de las infracciones sancionadas, que si bien consta acreditado que la actora custodiaba medicamentos propiedad de farmacias lo que no lo está es que estas se los hubiesen transmitido; que los almacenes farmacéuticos autorizados sí pueden custodiar medicamentos propiedad de farmacéuticos, y que custodiar no es adquirir, por lo que la Administración infringe el principio de legalidad, realiza una aplicación analógica prohibida en materia sancionadora, y no tiene en cuenta que el depósito, al ser un contrato gratuito, salvo pacto en contrario, no tiene que constar por escrito; que la Administración infringió las reglas sobre la carga de la prueba en los procedimientos sancionadores; y que se vulneró el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción;

TERCERO: Para rebatir los argumentos que emplea la entidad actora en las primeras alegaciones basta reproducir lo que dijo esta Sala en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia dictada con fecha 30-10-2014 en el Procedimiento Ordinario Nº 4748/2013, interpuesto por D.ª Rosalia, titular  de  una  oficina  de  farmacia  en  Marín,  y  que  también  sostenía  que  tenía  depositados medicamentos en el almacén de Celtifarma en Monforte de Lemos con la finalidad exclusiva de que se los conservase: " Respecto de la primera de las referidas infracciones, el primer argumento de la parte actora que tiene que ser examinado es el de que no existe prueba alguna de que la haya cometido, pues esa prueba la tendría que aportar la Administración, ya que a la actora le ampara la presunción de inocencia. Se refiere la actora a que no está acreditado que vendiese medicamentos a Celtifarma, ni de que esta entidad, a su vez, hubiese vendido esos medicamentos a terceros.

Los hechos constitutivos de una infracción se pueden acreditar tanto por pruebas directas como indirectas. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en relación con el proceso penal, entre muchas otras en la STC Nº 111/2008: "Por otro lado, según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3)". La actora no niega que adquiriese los medicamentos que se concretan en el expediente, y cuyo importe supera los 50.000 euros, de diversos laboratorios, e indicase que debían ser remitidos a un centro de Transportes Azcar en Vigo, y a esta empresa que los entregase en el almacén de Celtifarma en Monforte de Lemos.

 Lo que sostiene es que se trata de una actividad perfectamente legal, pues lo que hizo fue adquirir cantidades importantes de determinados medicamentos para aprovecharse de los descuentos que le hacían en el precio de venta dada la entidad de esta, y a depositarlos en un almacén autorizado, como es el citado, para que se los conservase hasta que los necesitase para suministrarlos al público. Sin embargo lo que manifestó a los inspectores farmacéuticos en un principio fue que hacía años que no tenía relación con Celtifarma, y que no encontraba otra explicación a la presencia en el almacén de esta entidad de mercancía consignada a su nombre que un error del transportista. La aportación posterior de un contrato con dicha empresa y lo que se alega en la demanda resulta totalmente contradictorio  con  estas  manifestaciones.  La  justificación  que  se  da  para  la  adquisición  de medicamentos en tales cantidades también aparece desvirtuada por los datos comprobados sobre las ventas facturadas al SERGAS, que son las mayoritarias, visto su importe mensual y el importe de los ingresos de explotación consignados por la actora en su declaración del IRPF, así como lo que en total venden de un mismo producto todas las demás farmacias del área de Marín.

Por lo que se refiere a que la actividad de conservación de medicamentos la puede realizar un almacén autorizado a solicitud de una oficina de farmacia, de acuerdo con la definición de la distribución al por mayor de medicamentos que contiene el artículo 1.17 de la Directiva 2001/83 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la interpretación que de dicho precepto se hace en la demanda atiende a las palabras de forma independiente y sin ponerlas en relación con las demás. Está claro que las actividades de obtención, conservación y suministro o exportación de medicamentos indican una secuencia temporal, pues primero se obtiene, y luego se conserva, suministra o exporta lo previamente obtenido.

Del mismo modo, existe una relación entre esas actividades y las personas con las que se realizan. La de obtención se lleva a cabo con fabricantes o sus depositarios, con importadores o con otros mayoristas, y las de suministro o exportación con los farmacéuticos y otras personas autorizadas. Es decir,  la  conservación  supone  la  previa  obtención  de  los  medicamentos  de  fabricantes,  o  sus depositarios, importadores o mayoristas, no el encargo de un farmacéutico para que se almacenen los que este adquirió de terceros. En cuanto a que el tipo de la infracción exige que haya pluralidad de ventas para que exista distribución, y que dichas ventas se realicen a una pluralidad de almacenes y no a uno solo, el empleo del plural en el artículo 56.c) 9 bis) de la Ley 5/1999 es omnicomprensivo, pues abarca tanto la unidad como la pluralidad. Por lo tanto de los hechos que están plenamente acreditados, gran parte de los cuales son admitidos por la recurrente, cabe deducir, conforme a las reglas del criterio humano y de la experiencia común, la realizan de los hechos constitutivos de la infracción, por lo que las alegaciones de la recurrente tampoco pueden ser aceptadas en lo que a ella se refiere ".

La ausencia de facturas es lógica en una actuación ilegal, y no consecuencia de que el contrato de depósito sea gratuito, salvo pacto en contrario, y no requiera forma escrita. Lo que no es lógico es que farmacéuticos de lugares tan distintos como Marín, A Coruña o A Rúa depositen medicamentos en un almacén de Monforte de Lemos, y que las cantidades de esos medicamentos sean superiores a las que venden en sus farmacias en un período de varios años. Y menos que una de las supuestas depositarias sea una farmacéutica de Sabadell, si bien esta reconoció (folios 374 y 374 vto. del expediente administrativo) haber vendido a Celtifarma, desde hacía 3 o 4 años, los medicamentos que figuran en los albaranes que obran a continuación en el expediente. Por ello todas las alegaciones que realiza la parte actora sobre la ausencia de prueba de los hechos constitutivos de la primera de las infracciones y su falta de tipicidad, o la infracción de los principios antes mencionados, tienen que ser desestimadas.

CUARTO: En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad respecto de la sanción impuesta por la comisión de la primera de las infracciones muy graves, la parte actora sostiene que la imposición de la sanción de multa en la cantidad señalada como máxima del grado máximo no concuerda con lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley 5/1999, que dice: "Las infracciones señaladas en la presente Ley serán sancionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 56, aplicando una graduación mínima, media y máxima a cada nivel de infracción en función de la negligencia e intencionalidad, grado de connivencia, incumplimiento de las advertencias previas, cifra de negocios de la entidad, perjuicio causado y número de personas afectadas, beneficios obtenidos con la infracción, duración de los riesgos generados y tipo de establecimiento o servicio en el que se ha cometido la infracción".

La resolución sancionadora justifica la imposición de la sanción en el modo indicado por la intencionalidad, la realización de los hechos de forma continuada en el tiempo y de forma organizada con la participación y connivencia de oficinas de farmacia, la inversión del circuito legal de distribución de medicamentos, con los riesgos sanitarios que de ello se derivan para el usuario final, como son el desabastecimiento de los de difícil o imposible sustitución, su conservación inadecuada, con la consiguiente pérdida de eficacia o seguridad, o la dificultad de la eventual retirada del mercado de un lote concreto en situación declarada de alerta, o la entrada en el mercado clandestino. La parte actora argumenta que la intencionalidad y la connivencia son elementos del tipo, ya que este consiste en realizar, por parte de los almacenes farmacéuticos, la adquisición de medicamentos a oficinas de farmacia, y esto exige un acuerdo de voluntades; que los sujetos que actúan -farmacéuticos y almacenes con un director técnico- determina que  exista un menor riesgo sanitario; que solo se acreditó la existencia de tres facturas por importe de menos de 15 000 euros; y que no está acreditado el desabastecimiento. Es cierto que toda transacción como las constitutivas de la infracción sancionada requiere un acuerdo de voluntades; pero en el caso litigioso ese acuerdo se produjo con varias farmacias, y no de forma aislada sino prolongada en el tiempo.

La intervención de personas con conocimientos técnicos en materia de medicamentos en nada evita los riesgos que relaciona la resolución sancionadora y que derivan de la salida de los medicamentos de su circuito normal de distribución. La cifra de negocio de la entidad y los beneficios obtenidos no son tenidos en cuenta en esta resolución. El hecho de que fuesen localizados en el almacén diversos medicamentos lo único que significa, de acuerdo con lo dicho en un principio, es que todavía no habían sido distribuidos. Y en cuanto al desabastecimiento, lo que se tiene en cuenta es el peligro de su producción, al igual que la entrada en el mercado clandestino, no que se hubiese producido. Por ello tampoco esta alegación de la parte actora puede ser acogida.